《建筑法》第67條規定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進(jìn)行分包的，責令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款……從而將此兩類(lèi)行為定性為違反行政法禁止性規定的行為；而《合同法》也有同樣規定禁止非法轉包和違法分包。承包人由此所實(shí)際取得的收益，根據建筑立法和相關(guān)司法解釋的規定，類(lèi)同于出借建筑法定資質(zhì)的建設施工企業(yè)因出借行為取得的利益，和無(wú)資質(zhì)建筑企業(yè)因借用資質(zhì)簽訂建設工程施工合同取得的利益，均屬于非法所得，應由法院在訴訟中予以收繳。

　　對此，在實(shí)踐中要嚴格把握承包人非法轉包和違法分包行為的外延范圍。結合國務(wù)院于2000年1月30日發(fā)布的《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款規定，違法分包，是指：（1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；（2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（4）分包單位將其承包的建設工程再分包的。轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，直接將其承包的全部建設工程轉包給他人。人民法院在審理相關(guān)案件中，應限制在上述范圍內認定承包人非法轉包和違法分包的行為。