第一，對《合同法》第286條的理解和適用

　　首先，承包人的優(yōu)先受償權的性質(zhì)，在理論上，盡管有特殊留置權、優(yōu)先權等幾種學(xué)說(shuō)，但通說(shuō)為法定抵押權，而且不需登記，只要發(fā)包人未按約定支付價(jià)款，經(jīng)催告逾期仍不支付的，這種法定抵押權就會(huì )產(chǎn)生。其次，該法定抵押權的行使，既可以通過(guò)雙方協(xié)商，也可以申請法院拍賣(mài)建設工程，可不經(jīng)過(guò)訴訟途徑行使。再次，最高人民法院公布，于2002年6月27日施行的《關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》，對承包人優(yōu)先受償權與抵押權和其他債權的關(guān)系，與作為消費者的買(mǎi)受人的關(guān)系以及對建設工程價(jià)款的范圍、權利行使的期限均作了規定?！督忉尅穼Υ宋丛僮饕幎?。但，第286條有一個(gè)“除外”的規定，即“除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外”，如何理解，認識上不完全一致。一種觀(guān)點(diǎn)認為是法律上的禁止流通物，包括公有物與公用物；另一種觀(guān)點(diǎn)認為僅限于依照法律規定或依其性質(zhì)不能產(chǎn)生收益的公有物與公用物。這也是需要進(jìn)一步研究的問(wèn)題。

　　第二，建設工程合同的效力問(wèn)題

　　首先，應當盡量維護合同的效力。建設工程合同受到不同部門(mén)的法律、行政法規和規章的調整，特制是法律、法規、規章中的強制性規范較多，如果違反這些規范都以違反法律強制性規定為由認定合同無(wú)效，不符合《合同法》的立法精神，不利于維護交易的穩定性，也不利于保護各方當事人的合法權益。同時(shí)，也會(huì )阻礙建筑市場(chǎng)的健康發(fā)展。法律和行政法規中的強制性規定有的屬行政管理規范，如果當事人違反了這些規范應當受到行政處罰，但是不應當影響合同的效力。最高人民法院公布的《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）將于2005年1月1日施行。根據《解釋》第1條和第4條的規定，除《民法通則》、《合同法》等基本法律規定的合同無(wú)效情形應當適用于建設工程合同外，建設工程合同存在以下五種情形也應認定無(wú)效：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二是沒(méi)有資質(zhì)等級的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或中標無(wú)效的；四是承包人非法轉包建設工程的；五是承包人違法分包建設工程的。除此之外，就應當盡量認定合同有效。其次，對墊資條款不作無(wú)效處理。長(cháng)期以來(lái)，人民法院認為建設工程合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規拆借資金；但對于是否應當認定墊資條款無(wú)效，卻有不同的認識?！督忉尅返?條確立了墊資合同或墊資條款的有效處理原則。

　　主要理由是：一是建筑市場(chǎng)墊資比較普通，如果認定墊資無(wú)效，不利于保護承包人的利益。二是如果認定墊資條款無(wú)效，違反國際慣例，墊資承包是國際上業(yè)已存在并被認可的承包方式。三是原國家計劃委員會(huì )、建設部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬行政法規，不能作為認定墊資無(wú)效的法律依據。再次，即使合同無(wú)效但建設工程合格的，也可參照合同約定結算工程價(jià)款。按照合同無(wú)效的一般處理規則，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還，不能返還或沒(méi)有必要返還的，應當折價(jià)補償。建設工程合同具有特殊性，合同履行的過(guò)程，就是將勞動(dòng)和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過(guò)程，已經(jīng)履行的部分，不能通過(guò)返還恢復到合同簽訂前的狀態(tài)，只能折價(jià)補償。通過(guò)折價(jià)補償的方式處理，不僅符合當事人簽約時(shí)的真實(shí)意思，還可以避免通過(guò)鑒定確定工程價(jià)值，提高了訴訟效率。因此《解釋》第2條確立了參照合同約定結算工程款的折價(jià)補償原則。但其適用的前提是建設工程質(zhì)量必須合格，包括兩種情況，一是建設工程經(jīng)竣工驗收合格，二是雖經(jīng)驗收不合格，但經(jīng)承包人修復后再驗收合格。