、轉包、違法分包如何區分

　　沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的情況，即。者一般不具備相應的資質(zhì)，因此與超越資質(zhì)等級的實(shí)質(zhì)是相同的。不過(guò)它直接違反的是《建筑法》關(guān)于禁止施工企業(yè)以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程的規定。它與轉包、違法分包是《建筑法》明令禁止的違反資質(zhì)管理制度、擾亂建筑市場(chǎng)的三種常見(jiàn)行為。而司法解釋對和轉包、違法分包的行為后果卻做出了不同的解釋。

　　發(fā)包人勞務(wù)層面連帶責任有限

　　拖欠農民工工資，是拖欠工程款派生的直接影響社會(huì )穩定的大問(wèn)題，而且農民工工資問(wèn)題，還往往因為工程轉包或不規范分包問(wèn)題更加復雜。針對實(shí)踐中與農民工工資直接相關(guān)的勞務(wù)合同，司法解釋第七條規定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無(wú)效的，不予支持。”如前所述，該條司法解釋的相應規定，事實(shí)上確認了勞務(wù)合同的合法性。至于勞務(wù)合同與轉包合同的區別，主要視這兩種合同指向的標的。勞務(wù)合同僅涉及人工費，不涉及分包工程；轉包合同不僅涉及勞務(wù)，合同標的主要指向的是分包工程；從技術(shù)層面分析，勞務(wù)合同只計算人工報酬，即指包人工，而轉包合同計算的是分包工程的價(jià)款，其承包形式是包工又包料。

　　但在立法層面，農民工工資問(wèn)題的合同載體勞務(wù)合同，在目前建設工程法律框架中沒(méi)有涉及。司法解釋第26條對此規定：“實(shí)際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。

　　墊資施工引發(fā)一系列問(wèn)題

　　《司法解釋》明確了墊資施工雙方可在合同中以約定，但對墊資的方式、額度、風(fēng)險分擔、違約責任均無(wú)規定。法律界專(zhuān)業(yè)人士對此很擔憂(yōu)，他們提出應及時(shí)將工程款支付擔保制度以法律法規形式以完善，以擔?；蚍磽５男问綄⑹┕て髽I(yè)的資金風(fēng)險降到可以接受的程度。