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監理工程師復習知識點(diǎn):工程監理的性質(zhì)

2015-07-16 10:35  來(lái)源:建設工程教育網(wǎng)整理  字體:  打印 收藏

  監理究竟代表哪一方?這個(gè)問(wèn)題一直沒(méi)有得到很好的論釋。首先,在1998年3月1日頒布實(shí)施的《建筑法》第三十二條指出:“建筑工程監理應當依照法律、行政法規及有關(guān)的技術(shù)標準、設計文件和建筑工程承包合同,對承包單位在施工質(zhì)量、建筑工期和建設資金使用等方面,代表建設單位實(shí)施監督”。顯然,根據《建筑法》規定,監理代表建設單位。但《工程監理規定》(建監【1995】737號)第十八條和《建設工程監理規范》(GB50319-2000)總則第1.0.5條要求工程監理企業(yè)按照“公平、獨立、自主”的原則開(kāi)展監理工作。根據此監理規章和標準,監理應該屬第三方。由于有關(guān)監理的法律、標準規章不協(xié)調,使得監理人員在開(kāi)展監理工作是,尤其是進(jìn)行合同管理和處理工程索賠時(shí),法律上不能獨立。獨立是公正的前提,如果監理企業(yè)不能獨立地開(kāi)展監理工作,何談公正呢?其次,監理企業(yè)是根據建設單位委托,在建設單位的授權下開(kāi)展工作,工程監理的一個(gè)重要的性質(zhì)是他的“服務(wù)性”,服務(wù)對象就是建設單位。因此,監理企業(yè)勢必是以維護建設單位的利益為出發(fā)點(diǎn)。第三,監理企業(yè)的監理費用是由其服務(wù)對象-建設單位支付。因此,無(wú)論是建設單位說(shuō)的或做的對還是錯,監理人員都不敢直接或公開(kāi)地違背他們的意志?,F行的監理教材-《建設工程監理概論》在敘述工程監理的“獨立性”與“公開(kāi)性”的時(shí)候,采用了較模糊的語(yǔ)言:在開(kāi)展建設工程監理的過(guò)程中,工程監理企業(yè)影單排除各種干擾,客觀(guān)、公正地對待監理的委托單位和承建單位。特別是當這兩方發(fā)生利益沖突或者矛盾時(shí),工程監理企業(yè)應以事實(shí)為依據,以法律和有關(guān)合同為準繩,在維護建設單位的合法權益時(shí),不損害承建單位的合法權益。例如,在調解建設單位和承建單位之間的爭議,處理工程索賠和工期延期,進(jìn)行工程款支付控制以及竣工結算時(shí),應當盡量客觀(guān)、公正地對待建設單位和承建單位。何為“盡量客觀(guān)、公正”?“客觀(guān)、公正”還有一定的余地?可見(jiàn),本書(shū)作者在敘述工程監理的“獨立性”與“公正性”的時(shí)候,也體會(huì )到了監理工程師的處境。另外,《建設工程監理規范》賦予了監理工程師處理索賠的權力。但是,在索賠事件中,監理工程師可能就是事件的當事人,比如,由于承包商執行了監理工程師錯誤的指令或是監理工程師不按規定履行監理義務(wù),造成了承包商工期延長(cháng)或者費用損失,此時(shí),再由監理工程師處理索賠事件合適嗎?《工程監理規定》要求工程監理企業(yè)按照“公正、獨立、自由”的原則開(kāi)展監理工作,是借鑒了1957年國際咨詢(xún)工程師聯(lián)合會(huì )(FIDIC)發(fā)布著(zhù)名的紅皮書(shū)《土木工程施工合同條件》第一版中的相關(guān)條款。該紅皮書(shū)四次易板,都保存了一個(gè)重要的原則,要求工程師“公正”地處理合同中的有關(guān)問(wèn)題。這一原則構成了監理制度的一個(gè)重要性質(zhì),成為FIDIC的基石之一。這就是我國監理直盯在,規定建立企業(yè)按照“公正、獨立、自由”的原則開(kāi)展監理工作的原始依據。然而,在最新版(1999年第一版)的《土木工程施工合同條件》中對“業(yè)主的人員”一詞的定義有了新的解釋?zhuān)好鞔_了“工程師及助理和業(yè)主的其他職員、工日和其他雇員”都屬于業(yè)主人員,而在不強調工程師是獨立地一方。在要求工程師對某一事項做決定時(shí),不再強調“公正”,但仍要求“公平”。公正可理解為公正無(wú)偏,但既然受雇于業(yè)主,是業(yè)主的人員就不大可能工作無(wú)偏,這也是FIDIC在對過(guò)去的版本調研時(shí)和實(shí)踐中聽(tīng)到最多的批評,而只要求“公平”。工程師是接受雇主報酬負責履行合同管理的受委托人,他不充當調解人或仲裁人的角色,在通用條件內增加了“爭端裁決委員會(huì )”(DAB)的條款,DAB成員的報酬由雇主和承包商平均分擔,因此DAB成員的行為和決定應遵循公正和獨立(ImpartialandIndependent)的原則。而我國在實(shí)行工程監理制度的初期,試圖通過(guò)采用該制度和引入監理第三方的約束機制來(lái)使得監理工程師處理工程建設中業(yè)主和承建商的爭端,監理工程師似乎還兼有法官的職責,現在看來(lái),無(wú)論是從理論還是實(shí)踐都是不可能的。

  根據以上分析并根據FIDIC對工程師(相當于我國的監理工程師)的定位,應該重新定位我國工程監理的性質(zhì)。首先,應從法律法規明確:監理工程師及其項目機構不再是獨立的一方,他們就是業(yè)主在工程項目管理上的相關(guān)成員。盡管,監理企業(yè)是獨立的法人,他在承攬監理業(yè)務(wù)時(shí),他是以獨立法人的身份和業(yè)主簽訂監理合同,但一旦合同簽訂完畢,成立了監理項目組織及機構,該機構監理人員就應該竭誠為業(yè)主服務(wù),不再是獨立的一方??陀^(guān)。公正地執行監理任務(wù),不再是監理人員的法律義務(wù),但可成為監理工程師的道德準則。即監理工程師在進(jìn)行合同管理時(shí),以法律為準繩,以合同為依據,實(shí)事求是地執行監理任務(wù)。當業(yè)主與承包商發(fā)生爭議時(shí),監理工程師不再充當調解人的角色,而應由仲裁機構出面調解和解決。在國外,由“爭端裁決委員會(huì )”(DAB)調解和解決業(yè)主與承包商的爭端。在我國,從國情出發(fā),可在建筑業(yè)協(xié)會(huì )成立類(lèi)似的仲裁機構來(lái)調解和處理建設單位和施工單位的糾紛。

責任編輯:youyou

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