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課程講義：

　　『擔保的概念與種類(lèi)』

　　1.擔保的概念

　　【特別注意】債務(wù)人自己不能做保證人，只能由第三人充當。

　　2.保證方式(兩種)

　　3.既有物的擔保又有人的擔保時(shí)的處理

　　■債權人應當按照約定實(shí)現債權。(有確定的按約定)

　　■沒(méi)有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實(shí)現債權。(無(wú)約定時(shí)己物先于人保)

　　■第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實(shí)現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。(他物或人保由債權選擇)

　　■提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務(wù)人追償。

　　4.保證人的資格

　　具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。

　　5.保證合同的內容

　　■被保證的主債權種類(lèi)、數額

　　■債務(wù)人履行債務(wù)的期限

　　■保證的方式

　　■保證擔保的范圍

　　■保證的期間

　　■雙方認為需要約定的其他事項。

　　6.保證的范圍(五類(lèi)，在合同中可約定)

　　■主債權

　　■利息

　　■違約金

　　■損害賠償金

　　■實(shí)現債權的費用

　　當事人對保證擔保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應對全部債務(wù)承擔責任。

　　7.保證期間及主合同變動(dòng)

　　【例題】保證法律關(guān)系應當參加的主體至少有(　)。

　　A.保證人、被保證人

　　B.保證人、被保證人、債權人

　　C.被保證人、債權人

　　D.保證人、債權人

　　【答案】B

　　【解析】本題考查的是擔保方式。保證法律關(guān)系至少必須有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權人。

　　【例題】關(guān)于保證的說(shuō)法，正確的是(　)。

　　A.保證法律關(guān)系只有兩方參加

　　B.對債權人而言，一般保證比連帶責任保證更能保護其利益

　　C.如果合同未約定保證方式，則按一般保證處理

　　D.債權人應當在要求債務(wù)人之前先要求保證人履行債務(wù)

　　【答案】C

　　【解析】本題考查的是擔保的內涵。選項A，保證法律關(guān)系至少必須有保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權人三方參加;選項B，連帶責任保證更能保護債權人利益;選項D，一般保證債權人必須先要求債務(wù)人履行債務(wù)，只有當債務(wù)人確實(shí)無(wú)法履行債務(wù)時(shí)，才要求保證人承擔保證責任。連帶保證既可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。所以要區別情況。

　　【例題】關(guān)于保證擔保方式的說(shuō)法，正確的有(　)。

　　A.保證可分為一般保證和連帶責任保證兩種方式

　　B.當事人沒(méi)有約定保證方式的，按連帶保證承擔保證責任

　　C.以公益為目的的事業(yè)單位不能作為保證人

　　D.連帶責任保證的責任重于一般保證的責任

　　E.保證擔保的范圍僅限于違約金和損害賠償金

　　【答案】ACD

　　【解析】本題考查的是保證的相關(guān)規定。選項A，保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證;選項B，擔保方式由當事人約定，如果當事人沒(méi)有約定或者約定不明確的，則按照一般保證承擔保證責任;選項C，以公益為目的的事業(yè)單位、企業(yè)法人不能作為保證人;選項D，連帶責任保證的責任重于一般保證的責任;選項E，保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實(shí)現債權的費用。

　　【例題】下列組織或機構中，不能作為保證人的是(　)。

　　A.非銀行金融機構

　　B.國家機關(guān)

　　C.股份有限公司

　　D.合伙企業(yè)

　　【答案】B

　　【解析】本題考查的是擔保人的資格。不能作為保證人的組織：(1)企業(yè)法人的分支機構、職能部門(mén)。(2)國家機關(guān)。(3)學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體。

　　【例題】關(guān)于保證人資格的說(shuō)法，正確的是(　)。

　　A.公民個(gè)人不得作為保證人

　　B.企業(yè)法人的職能部門(mén)一律不得作為保證人

　　C.企業(yè)法人的分支機構一律不得作為保證人

　　D.公立學(xué)校在一定條件下可以作為保證人

　　【答案】B

　　【解析】本題考查的是的是保證人的資格。企業(yè)法人的分支機構、職能部門(mén)不能作為保證人，但企業(yè)法人的分支機構有法人書(shū)面授權的，可以在授權范圍內提供保證。學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體不能作為保證人。

　　【例題】《擔保法》規定的保證合同的主要內容包括(　)。

　　A.被保證的主債權種類(lèi)、數額

　　B.債務(wù)人履行債務(wù)的方式

　　C.保證的期間

　　D.保證擔保的范圍

　　E.債務(wù)人履行債務(wù)的期限

　　【答案】ACDE

　　【解析】本題考查的是保證合同的內容。保證合同的內容：(1)被保證的主債權種類(lèi)、數額;(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;(3)保證的方式;(4)保證擔保的范圍;(5)保證的期間;(6)雙方認為需要約定的其他事項。

　　【例題】關(guān)于保證擔保方式的說(shuō)法，正確的有(　)。

　　A.保證可分為一般保證和連帶責任保證兩種方式

　　B.當事人沒(méi)有約定保證方式的，按一般保證承擔保證責任

　　C.以公益為目的的事業(yè)單位不能作為保證人

　　D.保證的內涵比擔保大

　　E.保證擔保的范圍僅限于違約金和損害賠償金

　　【答案】ABC

　　【解析】本題考查的是保證的相關(guān)規定。選項A，保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證;選項B，擔保方式由當事人約定，如果當事人沒(méi)有約定或者約定不明確的，則按照一般保證承擔保證責任;選項C，以公益為目的的事業(yè)單位、企業(yè)法人不能作為保證人;選項D，擔保中包涵保證，所以保證的范圍比擔保小。選項E，保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實(shí)現債權的費用。

　　【例題】根據《擔保法》，保證合同對擔保范圍沒(méi)有約定時(shí)，保證擔保的范圍包括(　)。

　　A.主債權及利息

　　B.違約金

　　C.行政罰款

　　D.損害賠償金

　　E.實(shí)現債權的費用

　　【答案】ABDE

　　【解析】本題考查的是擔保方式。保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金

　　及實(shí)現債權的費用。

　　『抵押』

　　1.抵押的概念

　　概念要點(diǎn)

　　■抵押對象是不動(dòng)產(chǎn)或價(jià)值量大的動(dòng)產(chǎn)。

　　■抵押形式是不轉移占有。

　　■抵押人可以是債務(wù)人，也可以是第三人。

　　2.可作抵押物的財產(chǎn)

　　■建筑物和其他土地附著(zhù)物

　　■建設用地使用權

　　■海域使用權

　　■生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品

　　■正在建造的建筑物、船舶、航空器

　　■交通運輸工具

　　■法律、行政法規未禁止抵押的其他財產(chǎn)

　　3.禁止抵押的財產(chǎn)

　　■土地所有權。

　　■宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外。

　　■學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會(huì )公益設施。

　　■所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)。

　　■依法被查封、扣押、監管的財產(chǎn)。

　　■依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　4.抵押的生效(兩類(lèi))

　　5.抵押的效力

　　■抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價(jià)款向抵押權人提前清償債務(wù)或者提存。

　　■轉讓的價(jià)款超過(guò)債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　　■抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權的除外。

　　■抵押權與其擔保的債權同時(shí)存在，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。

　　6.最高額抵押權

　　■為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內將要連續發(fā)生的債權提供擔保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實(shí)現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　■最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權，經(jīng)當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

　　7.抵押權的實(shí)現(清償)

　　■可協(xié)議將抵押財產(chǎn)折價(jià)或以拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押財產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償來(lái)。

　　■協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內請求人民法院撤銷(xiāo)該協(xié)議。

　　■抵押物折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)后，價(jià)款超過(guò)債權部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　　8.同一財產(chǎn)設定多重抵押的處理

　　【例題】關(guān)于抵押的說(shuō)法，正確的是(　)。

　　A.抵押物只能由債務(wù)人提供

　　B.正在建造的建筑物可用于抵押

　　C.提單可用于抵押

　　D.抵押物應當轉移占有

　　【答案】B

　　【解析】本題考查的是抵押的相關(guān)規定。選項A，債務(wù)人或者第三人都可以提供抵押物;選項C，提單可用于質(zhì)押，不能抵押;選項D，抵押物不轉移占有。

　　【例題】同一財產(chǎn)向兩個(gè)以上的債權人抵押的，正確處理變賣(mài)抵押財產(chǎn)價(jià)款的方法有(　)。

　　A.抵押權已登記的，按登記的先后順序清償

　　B.抵押權登記的順序相同的，先主張權利的先清償

　　C.抵押權已登記的先于未登記的先清償

　　D.抵押權都未登記的，按照債權比例清償

　　E.抵押權都未登記的，先保全的先清償

　　【答案】ACD

　　【解析】本題考查的是抵押權的實(shí)現。同一財產(chǎn)向兩個(gè)以上債權人抵押的，拍賣(mài)、變賣(mài)抵押財產(chǎn)所得的價(jià)款依照下列規定清償：

　　(1)抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;

　　(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;

　　(3)抵押權未登記的，按照債權比例清償。

　　【例題】根據《擔保法》，不得抵押的財產(chǎn)有(　)。

　　A.建設用地使用權

　　B.正在建造的建筑物

　　C.宅基地的土地使用權

　　D.海域使用權

　　E.公立學(xué)校的教育設施

　　【答案】CE

　　【解析】本題考查的是可以抵押和不得抵押的財產(chǎn)?！稉７ā芬幎ㄏ铝胸敭a(chǎn)不得抵押：土地所有權;宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外;學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會(huì )公益設施;所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn);依法被查封、扣押、監管的財產(chǎn);依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　【例題】在抵押合同中，某些抵押財產(chǎn)應當辦理抵押物登記手續。抵押合同自登記之日起生效的包括(　)等抵押合同。

　　A.土地使用權

　　B.城市房地產(chǎn)

　　C.在建工程

　　D.機器

　　E.土地所有權

　　【答案】ABC

　　【解析】本題考查的是擔保方式。土地所有權不能抵押，機器可以抵押，但不強制登記，簽訂合同時(shí)即可設立。

　　『質(zhì)押』

　　1.質(zhì)押的概念

　　3.質(zhì)押的設立

　　■質(zhì)權自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時(shí)設立。

　　■質(zhì)權人在債務(wù)履行期屆滿(mǎn)前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)質(zhì)押財產(chǎn)歸債權

　　人所有。

　　【例題】施工企業(yè)從銀行貸款，可作為質(zhì)押擔保的有(　)。

　　A.應收賬款

　　B.應付賬款

　　C.土地所有權

　　D.支票

　　E.可以轉讓的注冊商標專(zhuān)用權

　　【答案】ADE

　　【解析】本題考查的是擔保方式。質(zhì)押的對象是動(dòng)產(chǎn)和權利憑證。選項B是負債，不是資產(chǎn)，不能質(zhì)押。

　　『留置』

　　1.留置的概念

　　■留置是指債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，債權人對已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，可以留置不返還占有，并有權就該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或以拍賣(mài)、變賣(mài)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。

　　■法律規定或者當事人約定不得留置的動(dòng)產(chǎn)，不得留置。

　　【留置的案例】甲委托乙運輸一批貨物，乙按約定將貨物運至某地，但甲卻無(wú)錢(qián)支付運輸費，此時(shí)，乙可以留置部分貨物，用變賣(mài)貨物的錢(qián)來(lái)抵付運輸費。

　　【例題】根據《擔保法》，關(guān)于留置的說(shuō)法，正確的是(　)。

　　A.能夠留置的財產(chǎn)僅限于動(dòng)產(chǎn)

　　B.材料采購合同可以采用留置擔保

　　C.施工合同可以采用留置擔保

　　D.留置的財產(chǎn)不限于按照合同約定占有的財產(chǎn)

　　【答案】A

　　【解析】本題考查的是擔保方式。擔保法規定，能夠留置的財產(chǎn)僅限于動(dòng)產(chǎn)，且只有因保管合同、運輸合同、承攬合同發(fā)生的債權，債權人才有可能實(shí)施留置。

　　『定金』

　　1.定金的概念

　　【例題】設計合同中，定金條款約定發(fā)包人向設計人支付設計費的20%作為定金，則該定金自(　)之日起生效。

　　A.合同簽字蓋章

　　B.實(shí)際交付

　　C.發(fā)包人完成實(shí)際任務(wù)書(shū)審批

　　D.設計人收到發(fā)包人設計基礎資料

　　【答案】B

　　【解析】本題考查的是定金合同的生效。定金合同要采用書(shū)面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實(shí)際交付定金之日生效。

　　【例題】甲建設單位與乙設計單位簽訂設計合同，約定設計費用200萬(wàn)元，甲按約定向乙支付了定金50萬(wàn)元。如果乙在規定期限內不履行設計合同，應該返還給甲(　)。

　　A.50萬(wàn)元

　　B.80萬(wàn)元

　　C.90萬(wàn)元

　　D.100萬(wàn)元

　　【答案】C

　　【解析】本題考查的是定金的規定。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應當雙倍返還定金。定金的數額由當事人約定，但不得超過(guò)主合同標的額的20%。10+2×200×20%=90萬(wàn)元。