誤期損害賠償（LiquidatedDamagesDelay）是FIDIC合同中的一個(gè)重要概念。無(wú)論是雇主、工程師或承包商都希望通過(guò)對付這一概念的不同解釋來(lái)維護自身的利益。為了幫助使用者更好地掌握和運用這一概念，本文對FIDIC《土木工程施工合同條件》第四版（1987，以下稱(chēng)“紅皮書(shū)”）心及《施工合同條件》（1999年第一版，以下稱(chēng)“新紅皮書(shū)”）中關(guān)于誤期損害賠償的內容作一簡(jiǎn)要分析。

　　一、誤期損害賠償在業(yè)內常被稱(chēng)為“延期罰款”或“固定違約金”。這種提法雖然符合我國的法律習慣和相關(guān)規定，但與FIDIC合同的本意卻有出入。根據傳統的合同法，當一方違約使另一方受到損害里，違約方應向對方做出賠償。賠償的基本原則是通過(guò)經(jīng)濟補償的方式（如可行的話(huà)）使對方的財務(wù)地位恢復至合同正常履行的狀況。因此，它既不是合同的一方對另一方的懲罰，也不是法庭對違約方的判罰。對此，中華人民共和國《合同法》第一百一十三條規定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益……”。

　　經(jīng)濟合同中的損害賠償可分為兩類(lèi)：即一般損害賠償（GeneralDamages）特殊損害賠償（SpecialDamages）。誤期損害賠償屬于一般損害賠償的范疇，專(zhuān)指承包商由于自身原因造成的誤期導致工程不能按期完工而向雇主做出的賠償。而固定違約金的概念則較為寬泛，它不僅可以指合同雙方約定的誤期損害賠償，也可指雙方在合同中約定的其他固定金額的違約賠償。因此誤期損害賠償可以是“固定違約金”中的一種，而固定違約金未必僅是“誤期損害賠償”。

　　誤期損害賠償的一個(gè)重要特點(diǎn)是，在承包商沒(méi)有正當的延長(cháng)工期的理由而未能按合同竣工的情況下，雇主不必證明自己是否發(fā)生損失或損失的大小，就可以向承包商收繳損害賠償費。在FIDIC合同中，它是承包商未能按期竣工所承擔的有限責任；也是雇主對承包商誤期竣工所擁有的全部權利。

　　二、“紅皮書(shū)”第47.1款（誤期損害賠償）規定：“如果承包商未能按第48條規定的全部工程竣工期限完成整個(gè)工程，或未能在第43條規定的相應時(shí)間內完成任何區段，則承包商應向雇主支付投標書(shū)附錄中述明的相應金額（這一金額是承包商為這種過(guò)失所應支付的唯一款項）作為該項違約的損害賠償費……”

　　“新紅皮書(shū)”第8.7款（誤期損害賠償）規定：“如果承包商未能遵守第8.2款（竣工時(shí)間）的規定，則承包商應按第2.5款（雇主的索賠）就此項違約向雇主支付誤期損害賠償費。賠償費的金額應為投標書(shū)附錄所述，從相應的竣工日起到移交證書(shū)中述明的日期為止按日計付，但根據本款計算的總額不應超出投標書(shū)附錄所列的最高限額……”

　　與“紅皮書(shū)”相比，“新紅皮書(shū)”取消了誤期損害賠償的英文中的“Liquidated”這一定語(yǔ)�！癓iquidated”一詞含有清償、變現的意思。因此，“紅皮書(shū)”中的“LiquidatedDamagesforDelay”應該稱(chēng)為“清償性的誤期損害賠償”才準確。按英美法律，清償性的賠償必須具備以下三個(gè)特征：

　�。�1）應是損失的真實(shí)估算；

　�。�2）應是固定的金額；

　�。�3）應是雙方在簽約時(shí)所接受的。

　　這里的第一個(gè)特征十分重要。如果承包商能夠向仲裁人或法庭證明雇主所確定的誤期損害賠償金額并非雇主損失的真實(shí)估算而具有罰金的性質(zhì)，那么誤期損害賠償就不可執行。但這種情況是否一定對承包商有利呢？這要看具體的情況，詳見(jiàn)后面第五節的討論。

　　在工程實(shí)踐中，對誤期可能給雇主造成的損失做出確切估算并非易事，尤其是公用工程。也正是因為這種原因，雇主傾向于在合同中規定清償性誤期損害賠償，以免在承包商發(fā)生誤期時(shí)花費精力去證明自己遭受的實(shí)際損失。

　　“新紅皮書(shū)”取消“清償性”這一提法，似乎意味著(zhù)它不再強調誤期損害賠償必須是雇主損失的真實(shí)估算，從而使它多少帶有固定違約金的色彩，FIDIC此舉可能是為了消除不同法律體系對這一問(wèn)題的認知差異吧。

　　三、“紅皮書(shū)”及“新紅皮書(shū)”均規定：誤期損害賠償費的計算時(shí)間區間應從合同的竣工日期起，到移交證書(shū)中標明的實(shí)際竣工日期止。這一規定暗示，在合同規定的竣工期限內，雇主無(wú)權向承包商收繳誤期損害賠償費，除非合同中對某些部分或區段單獨規定了竣工時(shí)間及誤期損害賠償的金額，比如說(shuō)，一個(gè)水電站施工合同中就可能規定土建承包商必須在某一日期之前將砼澆筑至水輪機或發(fā)電機組預埋件的位置，以便后續承包商進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行設備安裝，否則，土建承包商就應向雇主支付誤期損害賠償費。

　　由于合同規定的竣工日期應包含工程師批準的工期延長(cháng)，因此誤期損害賠償費的收繳往往會(huì )引起雇主與承包商之間的爭議。在某工程項目中，雖然合同規定的竣工期限已過(guò)，但工程的部分主要工作仍未完成。當雇主欲從承包商的進(jìn)度付款中扣除誤期損害賠償費時(shí)，卻遭到了承包商的強烈反對。承包商認為，在延長(cháng)工期的索賠尚未審定之前，竣工日期是不確定的，因此拒絕承認工期已拖延。

　　從理論上講，承包商的觀(guān)點(diǎn)不無(wú)道理。不過(guò)，當工期問(wèn)題作為一項爭議進(jìn)入爭議解決程序，在工程師或裁決人做出決定或仲裁人做出裁決之前，雇主收繳誤期損害賠償費的權和是受影響的。但是，一旦承包商的訴求得到了裁決人或仲裁人的支持，雇主就必須償還錯誤扣除的誤期損害賠償費包括由此產(chǎn)生的財務(wù)費用。因此，在雇主決定收繳誤期損害賠償費的時(shí)候，必須向工程師證實(shí)承包商是否有未決的延長(cháng)工期的權利。在工程師對承包商的工期延長(cháng)索賠做出確定之前，雇主不宜提出此項賠償要求。

　　按“紅皮書(shū)”的規定，雇主扣除誤期損害賠償費是不需要工程師證明的，他可以從承包商的任何應收款中直接扣除。而“新紅皮書(shū)”則提及第2.5款（雇主的索賠），這無(wú)疑是對“紅皮書(shū)”扣款方式的一種改進(jìn)。因為按第2.5款的要求，雇主的索賠必須由工程師根據第3.5款（確定）規定的程序商定或做出確定。雖然這種改進(jìn)不一定能夠消除爭議，但畢竟使得雇主的此類(lèi)索賠行為受到程序上的約束。

　　四、可以提出的一個(gè)問(wèn)題是，當合同中沒(méi)有關(guān)于誤期損害賠償費的明確規定時(shí)，雇主是否有權收繳此項費用呢？

　　為了方便討論，我們舉例來(lái)說(shuō)明這一問(wèn)題：在B國某項大型建設工程中，合同工程被劃分若干區段并規定了各區段竣工的時(shí)間表，其中述明如果承包商未能在規定時(shí)間內完成基本些主要區段，則應按日支付一定數額的誤期損害賠償的規定。由于房建工程一再拖期，雇主方人員不能在合同規定的日期入住因而不得不在工程區域附近租房，雇主因此從應付給承包商的款項中分月扣除了租房發(fā)生的費用。此舉遭到了承包商的拒絕，認為雇主無(wú)權在合同沒(méi)有相應規定的情況下收繳事實(shí)上相當于誤期損害賠償的費用，而雇主則認為承包商在該部分工程的誤期已給他造成了實(shí)質(zhì)懷的損害，因此理應做出相應的賠償。如果按照新紅皮書(shū)觀(guān)點(diǎn)來(lái)解釋這一事件，雇主以誤期損害賠償的名義從應付給承包商的款項中扣除房租顯然是欠妥的，正確的做法是按第2.5款（雇主的索賠）依照合同或合同適用法律向承包商提出索賠。

　　值得注意的是，誤期損害賠償費并不解除承包商完成工程的義務(wù)及根據合同應履行的其他責任和義務(wù)。在基本些情況下，承包商寧愿支付誤期損害賠償費，也不愿采取措施加快進(jìn)度，因為那樣做可能使他付出更高的代價(jià)。因此，合同警告承包商：切不可以為支付了誤期損害賠償費就萬(wàn)事大吉。如果工程拖期的狀況得不到改善，雇主還可以動(dòng)用合同中的其他制裁手段，直至根據合同的相關(guān)規定終止承包商受雇（“紅皮書(shū)”第63條）或終止合同（“新紅皮書(shū)”第15條）。

　　五、在工程施工合同中，延長(cháng)工期條款作為最為重要的條款之一，以明白的或隱含的方式與誤期損害賠償條款并存。這就是說(shuō)，只要雇主享有收繳誤期損害賠償費的權利，承包商就應該享有延長(cháng)工期的權利，只要他有正當的理由�！凹t皮書(shū)”第44.1款（竣工期限的延長(cháng)）及“新紅皮書(shū)”第8.4款（竣工期限的延長(cháng)）均規定了承包商獲得延期的權利。

　　如果雇主或工程師的行為事實(shí)上剝奪了承包商獲得的正當延期機會(huì )，比如說(shuō)在發(fā)生工程變更或工程師未能按預定時(shí)間發(fā)布圖紙或指示造成承包商誤期時(shí)拒絕批準合理的延期，就會(huì )導致延期條款的失效。延期條款一旦失效，誤期損害賠償條款也就不再適用。即使隨后發(fā)生應由承包商負責的誤期，雇主也不可重新獲得收繳誤期損害賠償費的權利。

　　一般認為，當合同中的誤期損害賠償條款失效后，雇主獲得的賠償只是他能夠證明的實(shí)際遭受的一般損害賠償，這種損害賠償的金額應由仲裁人或法庭確定。與“清償性誤期損害賠償”相對應，這種賠償也被稱(chēng)為“非清償性誤期損害賠償”。

　　合同中的誤期損害賠償金額都規定有最高限額，那么誤期損害賠償條款失效和后，雇主收繳的非清償性誤期損害賠償費是否就沒(méi)有限制了呢？對于這一問(wèn)題，一般公認的原則是，非清償性賠償在任何情況下都不應超過(guò)已滅失的清嘗性賠償的最高限額。否則，這種賠償就會(huì )成為對雇主的一種不合理的獎賞了。

　　誤期損害賠償條款失效后，合同中原定的竣工日期也就失去了意義。此時(shí)承包商的義務(wù)是在合理的時(shí)間內完成工程。如果承包商未能在合理時(shí)間內完成工程，雇主就可得到非清償性誤期損害賠償。

　　為了防止誤期損害賠償條款的失效，“紅皮書(shū)”及“新紅皮書(shū)”均做出了相應的規定，以保證承包商延長(cháng)工期的正當要求能夠獲得批準。也可以在爭議解決程序啟動(dòng)后由工程師或爭議裁決委員會(huì )做出決定，或此后由仲裁人做出裁決。

　　六、在工程實(shí)踐中，承包商平衡誤期損害賠償的唯一辦法是爭取獲得延長(cháng)工期來(lái)抵消延誤的工期。因為延長(cháng)工期就意味著(zhù)雇主收繳誤期損害賠償費時(shí)間的推遲。

　　值得注意的是，雖然“紅皮書(shū)”及“新紅皮書(shū)”均賦予承包商延長(cháng)工期的權利，但這并不意味著(zhù)承包商自動(dòng)擁有這種權利。要在不由承包商自行承擔責任的誤期事件發(fā)生時(shí)獲得工期延長(cháng)及相應的延期費用，承包商就必須遵守合同中的相關(guān)規定。

　　按“紅皮書(shū)”第44.2款（承包商應提供的通知和詳細申述），在誤期事件發(fā)生后的28天內，承包商就向工程師發(fā)出通知并將副本提交雇主并通知發(fā)出后的28天內，或在工程師可能同意的其他合理期限內，提交承包商認為有權要求任何延期的詳情。當誤期事件具有持續性影響時(shí)，承包商應以不超過(guò)28天的間隔向工程師提交臨時(shí)詳情，并在事件的影響結束后28天內提交最終詳情。按“紅皮書(shū)”第54.3款（未能遵守），如果承包商未能遵守合同中關(guān)于通知和提交資料的規定，那么他的索賠結果就只能由工程師或仲裁人通過(guò)同期記錄予以核實(shí)，這意味著(zhù)承包商有可能喪失部分索賠權利。

　　“新紅皮書(shū)”第20.1款（承包商的索賠）對承包商的索賠程序做出了嚴格規定。按該款，如果承包商未能在相關(guān)事件發(fā)生后28天內發(fā)出索賠通知，則承包商無(wú)權獲得工期延長(cháng)，也無(wú)權獲得額外付款，雇主也無(wú)需承擔與此索賠相關(guān)的任何責任，承包商延長(cháng)工期的權利即告滅失。

　　無(wú)論是“紅皮書(shū)”或是“新紅皮書(shū)”，均要求工程師在收到承包商的索賠后做出相應的確定。對此，“紅皮書(shū)”要求工程師“不得無(wú)故拖延”，而“新紅書(shū)”則規定了42天的期限。此外，這兩種版本的合同均規定工程師對處長(cháng)工期的終審結果不應少于前期業(yè)已確定的工期延長(cháng)。這是因為工程師確定的前期臨時(shí)工期延長(cháng)被認為是承包商權利的最低限。