工程施工中經(jīng)常會(huì )出現業(yè)主違約的情形，而承包商面對這種情形，經(jīng)常都不知道怎樣向業(yè)主提出索賠以維護自己的合法權益�；�于此，將工程施工中承包商索賠的基本程序做一個(gè)概括的介紹，以期對承包商有所幫助。一般的索賠要按以下程序進(jìn)行。

　　1、通知（提出索賠要求）

　　按合同要求，凡業(yè)主或業(yè)主代表方的原因，出現工程項目或工程量的變化，導致工程拖期和成本增加時(shí)，承包商有權提出索賠。在索賠事項出現后，承包商在遵照業(yè)主代表的指令進(jìn)行施工的同時(shí)要口頭提出索賠意向，并要在規定的期限內寫(xiě)出書(shū)面信件正式通知駐地工程師，聲明他將對此事項要求索賠。按FIDIC條款規定，這個(gè)書(shū)面信件應在索賠事項發(fā)生后28天內向業(yè)主或其代表正式提出。否則，業(yè)主或其代表將拒絕承包商的索賠要求。

　　2、報送索賠資料

　　承包商根據合同條款，向業(yè)主代表報送證據資料及估算索賠款，證據資料應盡可能詳盡有力，并一次提出，促使索賠過(guò)程加快，以較早拿到索賠款。承包商提出的索賠資料，應包括以下兩方面內容：

　　（1）按合同條款的法律論證部分，以證明自己提出索賠要求的合法性。

　�。�2）超出合同協(xié)議所增加的開(kāi)支部分，以說(shuō)明自己應得的索賠金額。

　　承包商所報送的資料，一般以索賠信件附件的形式出現，作為要求索賠的證據，來(lái)論證所提出索賠的原因和合理性。

　　工程項目資料是索賠的重要依據，項目資料不完整，索賠難以順利進(jìn)行。因此，在施工過(guò)程中應始終做好資料累積工作，建立完善的資料記錄制度，認真系統地積累施工進(jìn)度、質(zhì)量以及財務(wù)收支資料。對將發(fā)生索賠的一些工程項目，從開(kāi)始施工時(shí)正式發(fā)函給業(yè)主代表提出索賠要求起，就要有目的地收集證據資料、系統地對現場(chǎng)進(jìn)行拍照、妥善保管開(kāi)支收據，有意識地為索賠積累所必須的證據。

　　一般要收集和保管的資料有：

　　（1）施工記錄方面：施工日志、施工檢查員報告、逐月分項施工紀要、施工工長(cháng)日報、每日工時(shí)記錄、同業(yè)主代表的往來(lái)信函及文件、施工進(jìn)度及特殊問(wèn)題的照片、會(huì )議記錄或紀要、施工圖紙、同業(yè)主或其代表的電話(huà)記錄、投標時(shí)的施工進(jìn)度表、修正后的施工進(jìn)度表、施工質(zhì)量檢查記錄、施工設備使用記錄、施工材料使用記錄。

　�。�2）財務(wù)記錄方面：施工進(jìn)度款支付申請單、工人勞動(dòng)計時(shí)卡、工人分布記錄、工人工資單、材料、設備及配件等的采購單、收付款單據、標書(shū)中財務(wù)部分的章節、工地施工預算、工地開(kāi)支報告、會(huì )計日報表、會(huì )計總帳、批準的財務(wù)報告、會(huì )計往來(lái)信函及文件、通用貨幣匯率變化表。

　　上述所有資料，每個(gè)管理單位都應經(jīng)常、系統地積累，以備索賠急需。在報送索賠文件時(shí)，僅摘取直接論證部分，并盡可能利用圖表對比方式，附以有關(guān)照片，使人一目了然，有說(shuō)服力。同時(shí)要根據索賠內容，查找上述資料范圍以外的證據。例如，在要求提高單價(jià)時(shí)，應補充各類(lèi)氣象水文資料，進(jìn)行對比，以論證自然條件對工期的影響，等等。索賠報告中財務(wù)方面的證據資料，除索賠人的論證之外最好附有注冊會(huì )計師或審計部門(mén)的審計報告，以證明該財務(wù)證據的正確性。

　　所有的索賠證據資料，按一般程序應作為索賠報告的附件，一并報送駐地工程師。但在具體施工過(guò)程中，由于測算、整理、印刷照片等大量準備工作，往往不能同每月依次的索賠報告同時(shí)送出。這時(shí)，承包商不能因等待證據資料而超過(guò)報送索賠報告的規定期限。因為按一般合同條款的規定，索賠報告應在發(fā)生索賠事項后28天內報出，否則，承包商將失去要求索賠的權利。因此，承包商應按規定在每月報送工程結算款的同時(shí)，向駐地工程師報送額外工程或其它任何超出標書(shū)范圍的工程開(kāi)支的索賠報告，若來(lái)不及同時(shí)報出全部所需的證據資料，可向駐地工程師申明將盡快報出。這樣，保留了自己要求索賠的權利，并在駐地工程師同意的期限內再補充報上全部的索賠證據資料，把應辦手續辦理齊全。

　　3、談判協(xié)商

　　許多索賠是在進(jìn)度付款、變更估算和最終結算等過(guò)程中引起的。在此情況下，談判協(xié)商將以往來(lái)信函和討論的形式出現，即以一種有關(guān)的非正式途徑進(jìn)行。對承包商來(lái)說(shuō)，在談判中要注意以下幾個(gè)方面：

　　（1）了解問(wèn)題的所在。承包商應該了解自己要求的是什么及自己有哪些權利，了解業(yè)主可能會(huì )是什么態(tài)度。

　�。�2）了解對手。了解與自己談判的人，若自己不清楚他想要事情如何發(fā)展，就要向他詢(xún)問(wèn)。若自己要知道更多的信息，可同他進(jìn)行討論。還要了解他的委托人是誰(shuí)，他要對誰(shuí)負責。

　�。�3）使用簡(jiǎn)單的語(yǔ)言。若用簡(jiǎn)單的語(yǔ)言就可把事情闡述清楚時(shí)，就不要把索賠書(shū)或答辯詞做的過(guò)長(cháng)或用很深奧的句子。要簡(jiǎn)明扼要、直截了當、不繞彎子、附有邏輯性。

　�。�4）行動(dòng)迅速。在通知一項索賠要求或提出更多的證據時(shí)產(chǎn)生延誤是十分有害的，容易使業(yè)主對索賠的合理性產(chǎn)生疑問(wèn)。

　�。�5）談判的時(shí)機。索賠必須在其升級前盡快解決。認為索賠僅僅是在工作完成之后去考慮的想法是錯誤的，索賠應盡早提出。

　�。�6）談判者的權利。在最終談判中，業(yè)主通常派代表參加，他們有權解決問(wèn)題，這些人通常具備一定的建筑技術(shù)知識和建筑合同知識。在與建筑師、工程師和估算師或其代表談判時(shí)，通常存在一個(gè)問(wèn)題，即他是否被授權解決此事。就合同索賠而言，應不存在這樣的問(wèn)題，他有權根據合同進(jìn)行協(xié)商。然而涉及到合同外索賠時(shí)，他將無(wú)權。所以應了解他們各自的權利所在。注重與索賠有關(guān)的細節，有助于談判。談判的過(guò)程通常從程序性問(wèn)題開(kāi)始，不能期望談判會(huì )很快得出結論，尤其當問(wèn)題尚未明確或當問(wèn)題并非僅是一種完全肯定或完全否定的答案時(shí)更是如此。無(wú)論如何，通過(guò)談判協(xié)商解決好索賠問(wèn)題是比較理想的結果。

　　4、邀請中間人調解

　　如爭議雙方經(jīng)過(guò)談判協(xié)商不能達成協(xié)議，則可由雙方協(xié)商邀請一至數名中間人進(jìn)行調解，促成雙方索賠爭議的解決。中間人必須站在中間立場(chǎng)上，處事公平合理，絕不偏袒一方而歧視另一方。中間人起催化劑的作用，提出合理的解決辦法，促成雙方采納，而不能強加于任一方。中間人一般是熟悉工程承包業(yè)務(wù)的律師，在復雜的爭議中，應聘請熟悉工程技術(shù)的專(zhuān)家參加。中間調解工作是爭議雙方在自愿的基礎上進(jìn)行的。若任一方對中間人的工作不滿(mǎn)意，或難以達成調解協(xié)議時(shí)，即可結束調解工作。

　　這種調解辦法在美國和其他國家已普遍采用，因為它既可避免訴諸仲裁機構或法院，又可使矛盾解決，節約費用還不致使爭議雙方的對立情緒增加。

　　5、提交仲裁機構或法院

　　經(jīng)過(guò)談判協(xié)商和中間人調解，索賠要求仍得不到解決時(shí)，索賠一方有權要求將此爭議提交仲裁機構仲裁，也可訴諸法院通過(guò)訴訟解決。

　　仲裁或訴訟的過(guò)程往往較長(cháng)，一般從提出到裁決需要半年的時(shí)間，有的復雜案例甚至拖延數年。以仲裁為例，通常它的程序是這樣的：

　　（1）由索賠一方向合同規定的仲裁機構正式提出仲裁申請，并通知被索賠一方。

　�。�2）由仲裁機構組成專(zhuān)門(mén)的仲裁委員會(huì )。一般由三人組成，合同雙方各指定一名仲裁員作為自己的代表，仲裁機構指定第三名仲裁員，并征得索賠雙方同意，擔任仲裁委員會(huì )主席。

　�。�3）由仲裁委員會(huì )主持會(huì )議，聽(tīng)取索賠一方的論證及被索賠方的反對意見(jiàn)。對于復雜的索賠案例，在取得仲裁委員會(huì )全體成員同意后，雙方可選派等數的技術(shù)專(zhuān)家出席仲裁會(huì )議，進(jìn)行技術(shù)論證。

　�。�4）由仲裁委員會(huì )主席代表仲裁委員會(huì )做出裁決。這個(gè)裁決具有法律效力，為最終裁決，對索賠雙方均有約束力。

　　仲裁或訴訟的費用也相當可觀(guān)，所以合同雙方的糾紛一般應力求通過(guò)協(xié)商或調解解決，不要走到仲裁或訴訟這一步。但有時(shí)因雙方矛盾尖銳、各不相讓?zhuān)�只好訴諸仲裁或訴訟。

　　合同標準條款中還往往特別聲明，在合同雙方進(jìn)行仲裁或訴訟期間，承包商仍應堅持施工，不得終止施工，除非業(yè)主連續數月不向承包商支付工程進(jìn)度款。因此，施工索賠的仲裁或訴訟過(guò)程，往往對承包商不利。當然，在承包商確鑿的論證下，他的索賠要求也可在仲裁或訴訟中取得勝利。