正確區分判斷“陰陽(yáng)合同”和合同依法變更的界限，對解決建設工程施工合同糾紛有著(zhù)決定性影響對于建設工程招投標項目，承、發(fā)包人往往出于規避法律、行政法規和政府監管的目的，就同一工程簽訂兩份不同版本的合同，一份是根據中標文件簽訂的中標合同，該合同經(jīng)建設行政主管部門(mén)審查備案；另一份則是與中標合同內容不一致的“陰合同”，因而習慣將此做法稱(chēng)之為“陰陽(yáng)合同”。另一方面，由于施工合同履行期限長(cháng)，影響因素復雜多樣，履行中不可避免地發(fā)生內容的變更。因此，正確區分判斷“陰陽(yáng)合同”和合同依法變更的界限，對解決建設工程施工合同糾紛有著(zhù)決定性影響。

　　2002年5月，某建筑公司通過(guò)工程招投標，和某開(kāi)發(fā)商簽訂承建住宅樓施工合同，合同總價(jià)7000余萬(wàn)元，竣工日期為2003年7月30日，合同簽訂后，經(jīng)工程所在地招標投標辦公室審查備案。

　　2003年2月，雙方又簽訂了《補充協(xié)議》，約定竣工工期提前至2003年5月30日，后工程于2003年6月22日通過(guò)竣工驗收。2005年3月，該建筑公司提起訴訟，要求支付剩余工程款項，開(kāi)發(fā)商反訴稱(chēng)本案工程逾期竣工，建筑公司應承擔逾期竣工違約責任并支付違約金180余萬(wàn)元。

　　開(kāi)發(fā)商主張：《合同法》第77條規定，當事人協(xié)商一致，可以變更合同，《補充協(xié)議》是雙方真實(shí)意思表示，應按照變更后工期條款確定雙方的權利和義務(wù)，故建筑公司應承擔逾期竣工違約責任。建筑公司堅持：《補充協(xié)議》中工期變更條款是原合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸淖兏�，其違背了《招標投標法》第46條關(guān)于招標人和投標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議的強制性規定，應屬無(wú)效。由此，以哪份協(xié)議的約定工期為準來(lái)處理雙方的權利義務(wù)就成為本案關(guān)鍵，不同的基準對應著(zhù)兩種截然不同的結果。

　　為遏制建設領(lǐng)域實(shí)踐中“陰陽(yáng)合同”的盛行，《招標投標法》第46條從立法角度對“陰合同”的訂立做出了禁止，建設部第89號令《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第47條確立建設工程合同備案制度。2005年1月1日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《司法解釋》）第21條明確規定，以備案中中標合同作為結算工程款的依據，這為司法實(shí)踐中處理此類(lèi)糾紛統一了法律尺度。上述法律對合同實(shí)質(zhì)性?xún)热菸醋髅魇疽幎�，但根據《合同法》�?lèi)似內容規定及《招標投標法》的釋義，工程施工合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莅�括且不限于承包范圍、工期、質(zhì)量及給付款項等核心、關(guān)鍵性因素，本案《補充協(xié)議》對合同工期進(jìn)行的調整，為原施工合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸淖兏��?/P>

　　《招標投標法》適用于合同訂立過(guò)程，對合同履行過(guò)程不產(chǎn)生約束力，而“陰陽(yáng)合同”多出現于合同訂立階段，《司法解釋》并沒(méi)有直接否認“陰合同”的效力，故不能以是否辦理備案手續作為判定合同效力的決定性因素。因此上述規定沒(méi)有排除和限制《合同法》賦予當事人依法變更合同的權利。中標合同履行中，客觀(guān)情況的變化不可避免地導致了合同約定的價(jià)款、質(zhì)量和工期等內容變更，這是當事人締約自由和意思自治原則的體現，據此應按照變更后的履行。實(shí)際操作中，須在理解上述立法本意基礎上結合案件事實(shí)加以具體分析，盡可能縮小“陰合同”的適用范圍，要看合同的變更是否出現了招標文件（中標合同）所約定的法定事由，雙方是否按照變更后的內容全面、實(shí)際地履行。這樣可以一定程度防止“補充協(xié)議”形式的“陰合同”的存在，而對于合同實(shí)質(zhì)性變更的內容、變更的量化程度，目前在實(shí)際認定過(guò)程中仍存在著(zhù)很大的難度和風(fēng)險，有待于司法實(shí)踐中予以解決。

　　基于此，筆者認為以下方面需承包商注意：既然《司法解釋》確定了“陰陽(yáng)合同”中以“陽(yáng)合同”作為審理結算工程糾紛案件的標準和依據，那么承包商一定要慎重簽訂中標合同，在合同中將工程價(jià)款、工期、質(zhì)量、工程款支付進(jìn)度等關(guān)鍵性條款詳細列明，不要使中標合同的簽訂流于形式。另一方面，對于合同實(shí)際履行中，遇到法定或約定事由不得不對中標合同主要條款進(jìn)行調整時(shí)，要把握好權利的行使，雙方協(xié)商一致后可以變更合同，但變更后的協(xié)議應及時(shí)到建設行政主管部門(mén)辦理變更登記備案，以免日后發(fā)生糾紛�！�